Frode Sulland er cand.jur. 1983, UiO, daglig leder i Advokatfirmaet Sulland, fast forvarer ved Oslo tingrett, Borgarting lagmannsrett og Høyesterett. Sulland har vært medlem av flere offentlige utvalg innenfor strafferettsfeltet.
Denne artikkelen sto på trykk i Tidsskrift for strafferett 2010-2.
Både i jus og idrett skal man vokte seg vel for å fremstå som en dårlig taper. Nærheten til en sak kan stenge for et tilstrekkelig overblikk. Likevel vil jeg av hensyn til de generelle rettssikkerhetsspørsmål som reiser seg, gå i rette med Høyesterett i en sak hvor jeg selv har prosedert og ikke fått medhold.
I en nylig avsagt kjennelse 14.04.10 (HR-2010-00612-A) behandlet Høyesterett spørsmålet om opplesning av politiforklaringer er betinget av at en siktet som har forklart seg om nærstående både er foreholdt sin rett til å nekte som siktet, og sin rett til å nekte å forklare seg om sine nærmeste. Høyesterett konkluderte med at omfattende opplesning av politiforklaringer avgitt om de siktedes brødre, uten kjennskap til rettighetene etter §§ 122 og 123, ikke var en saksbehandlingsfeil. Ved dette fravek Høyesterett ankeutvalgets standpunkt i samme sak (Rt 2010 s. 67) og sitt eget standpunkt fra Rt 2008 s. 657. Høyesterett har etter mitt syn dermed svekket de siktedes rettssikkerhet og endret standpunkt uten særlig god grunn. Lovgiver har ikke gjort noe unntak i de aktuelle regler om vitner for det tilfellet at man samtidig er siktet. Det burde heller ikke Høyesterett gjort.
Tre brødre, og sønnen til den ene, ble i desember 2006 pågrepet og siktet for korrupsjon mot Bærum kommune. Den ene av brødrene var ansatt i kommunen, mens de andre etter oppdrag fra ham hadde utført vedlikehold av diverse kommunale bygninger. Den kommuneansatte (A) avga sin første politiforklaring samme dag han ble pågrepet. Han ble da ikke gjort kjent med at også brødrene var pågrepet. Verken i dette politiavhøret eller i noen av de andre politiavhør han og de øvrige familiemedlemmer deretter gav, ble de foreholdt sin rett til å nekte å forklare seg av hensyn til nærstående.
Under avhør ble de siktede i stor utstrekning foreholdt hverandres politiforklaringer, hvilket i en del tilfeller førte til at de endret sine egne tidligere forklaringer. Forklaringer avgitt uten kunnskap om retten til å nekte etter § 122 ble således brukt til å påvirke andre avhør, som også ble avgitt uten denne kunnskap.
Da saken ble behandlet i tingretten, ble vesentlige deler av politiforklaringene lest opp til konfrontasjon, jf. strpl. § 290, fordi det var motstrid mellom de rettslige forklaringer og politiforklaringene. Dette gjaldt særlig politiforklaringer avgitt mens de siktede satt i varetekt og som de senere har ment ikke var riktige. I tingrettens dom ble det gjort omfattende henvisninger til de oppleste politiforklaringer. Retten drøftet hvordan den skulle forholde seg til forklaringene og kom til at «den i det alt vesentligste ville legge til grunn de forklaringer de tiltalte gav til politiet under varetekten». Politiforklaringer avgitt uten kunnskap om fritaksretten etter §§ 122 og 123 ble følgelig tillagt vesentlig betydning i tingrettens dom.
Adgangen til å lese opp politiforklaringene ble ikke bestridt verken i tingretten eller i ankestøtten til lagmannsretten. Det var først etter nærmere tre uker i lagmannsretten, og etter at A nesten hadde forklart seg ferdig, at de tiltaltes forsvarere ble oppmerksomme på at avhørene var gjennomført uten at de tiltalte var gjort kjent med det dobbelte nektelsesgrunnlag. Ankeforhandlingen ble da utsatt, under henvisning til avgjørelsen i Rt 2008 s. 657. En samtidig begjæring om opphevelse av tingrettens dom ble ikke tatt til følge.
Påtalemyndigheten anket utsettelsen, og ved kjennelse 28.01.10 ble anken forkastet. Ankeutvalget baserte også sin avgjørelse på den rettstilstand som ble etablert ved avgjørelsen i Rt 2008 s. 657.
Lagmannsrettens avgjørelse om ikke å oppheve tingrettens dom ble deretter også anket til Høyesterett. Det er denne ankesak Høyesterett nå har avgjort ved sin kjennelse av 14.04.10. Førstvoterende uttaler (avsnitt 30): «Jeg er enig i at Rt-2008-657 innebærer en endring i rettstilstanden. Etter mitt skjønn bør imidlertid dommen i Rt-2008-657 fravikes.»
Fram og tilbake er som kjent like langt. Spørsmålet dette reiser er om det er en Høyesterett som bedriver slike krumspring borgerne og rettssikkerheten er tjent med.
Nærmere om den rettslige situasjonen
Redaktøren har etter at første utkast til denne Ytring forelå gjort meg oppmerksom på at tidsskriftet i samme nummer vil inneholde en annen artikkel med redegjørelse for tidligere rettspraksis om dette temaet (Ørnulf Øyen; Bevisforbud der politiet eller retten ikke har overholdt plikten til å orientere om straffeprosessloven § 122). Jeg vil derfor i det vesentlige vise til denne.
Det mest sentrale for vår sak var dommen i Rt 2008 s. 657 hvor flertallet (Kaasen, Stabel og Lund) opphevet lagmannsrettens dom nettopp fordi det var lest opp en politiforklaring hvor vitnet – som var tiltaltes samboer – hadde forklart seg som siktet og ikke var gjort oppmerksom på strpl § 122. Dette skjedde til tross for at vitnet i en tidligere forklaring som vitne var gjort kjent med bestemmelsen.
Flertallets begrunnelse var svært prinsipiell, og de uttalte (avsnitt 36):
«Hensynene bak de to fritaksreglene er forskjellige. Bestemmelsene i § 232 jf. § 90 skal særlig beskytte mot selvinkriminering, mens § 122 er satt til beskyttelse av vitnets – ikke mistenktes eller tiltaltes – egne interesser.»
Videre heter det i det mest sentrale avsnitt (avsnitt 38):
«Det er etter mitt syn viktig at siktede uttrykkelig gjøres kjent med retten til å nekte forklaring av hensyn til nærstående. Den forklaring retten bygger på – direkte eller i form av opplesning – må være gitt med tilstrekkelig innsikt i dette … hensynene bak § 122 tilsier at man må sikre at dette element i vurderingen er klart for siktede i en situasjon hvor det ellers lett kan komme i bakgrunnen – ubevisst eller som følge av sviktende innsikt i prosessreglene. Dertil kommer at selve den omstendighet at siktede nekter å forklare seg kan etterlate et annet inntrykk når siktede uttrykkelig er gjort oppmerksom på retten etter straffeprosessloven § 122, ikke bare etter § 232 jf § 90.»
Mindretallet i Rt 2008 s. 657 (dommerne Utgård og Matningsdal) kom til at det ikke forelå noen saksbehandlingsfeil, og la i denne forbindelse vesentlig vekt på den kjennskap vitnet hadde til fritaksretten fra tidligere. Også mindretallet fremholdt at manglende forbeholdelse av fritaksretten etter § 122 i andre situasjoner kunne være utslagsgivende. Mindretallet uttalte om dette (avsnitt 19):
«Det er etter mitt syn gode grunnar for at politiet i slike tilfelle bør gjere den avhøyrde merksam på begge grunnlaga. Særleg klart er det i eit tilfelle der det kan vere tvil om den avhøyrde er merksam på at ein nærståande også er sikta i saka.»
Dette var i samsvar med det syn Matningsdal tidligere hadde gitt uttrykk for (Siktedes rett til å eksaminere vitner, 2007, s 31-33).
Ankeutvalget som behandlet anken over utsettelsen (dommerne Coward, Bruzelius og Webster) drøftet først forholdet mellom de to tidligere avgjørelsene fra 1988 og 2008, og fremholdt bl.a.:
«Slik ankeutvalget ser det, tilsier dette at det ikke lenger er grunnlag for å legge avgjørende vekt på om det den medsiktede kjente til at den nærstående var siktet, da avhøret fant sted.»
Ut fra dette konstaterer ankeutvalget at det «ikke kan se at opplesningen av As politiforklaring i utgangspunktet ikke er en saksbehandlingsfeil».
I den nye avgjørelsen fra 14. april 2010 fremholder Høyesterett (dommerne Indreberg, Matheson, Møse, Støle og Skoghøy) tre argumenter for å endre retts-tilstanden. Disse er det grunn til å se nærmere på. Men først om Høyesteretts snuoperasjon.
Høyesterett har utvilsomt adgang til å endre standpunkt. Per Augdahl fremholdt i sin tid (Forelesninger over Rettskilder 1. utg. s. 276-277) at:
«de tilfelle hvor man særlig føler sig tilskyndet til å fravike et prejudikat, er … de hvor man anser prejudikatet for utvilsomt uriktig».
Hensynene som taler mot å fravike Høyesteretts tidligere standpunkter tilsier at dette bør skje i begrenset grad. Det kan etter mitt syn ikke være tilstrekkelig at de dommere som behandler samme spørsmål i en ny sak ville kommet til motsatt resultat enn flertallet om de hadde deltatt første gang.
Det er vanskelig å se at avgjørelsen i Rt 2008 s. 657 var «utvilsomt uriktig». Avgjørelsen var prinsipiell og grundig begrunnet.
Den synes dessuten å ha støtte i den litteratur som forelå om den uavklarte retts-tilstand før 2008-avgjørelsen. Det skal her særlig vises til statsadvokat Geir Johan Kjellbys artikkel i Tidsskrift for strafferett 2004 side 13 hvor han fremholder at det
«er en absolutt prosessuell forutsetning for i det hele å kunne bruke en forklaring som bevis, at vitnet i anledning avhøret er gjort kjent med sin rett til å nekte å forklare seg etter strpl § 122 første og annet ledd. Politiet må opptre strengt korrekt med hensyn til formalia ved mottak av anmeldelse og ordinær politiforklaring fra fornærmede. Er vitnet ikke gitt slik orientering om sine rettigheter etter strpl § 122 første og annet ledd, betraktes beviset som ‘ulovlig ervervet’.»
For det andre skal det vises til doktoravhandlingen til Runar Torgersen: Ulovlig beviserverv og bevisforbud i straffesaker (2009). Torgersen fremholder at krav om å opplyse om den doble fritaksretten (s. 297)
«må formodentlig kunne stilles dersom avhøret tar sikte på å få frem opplysninger om forhold som ikke vedkommer siktelsen mot den som avhøres, men som kan ha betydning for staffeansvar for siktedes nærstående. Med sikte på opplysninger et vitne som selv er siktet gir om nærståendes forhold, legger således Matningsdal til grunn at ‘opplesning av opplysninger som gjelder vedkommende [det vil si vitnets nærstående] [vil] være betinget av at vitnet er gjort kjent med sine rettigheter etter § 122 første og annet ledd’».
Som det fremgår ovenfor har seks dommere til nå ment at slik opplesning vil være en saksbehandlingsfeil, syv dommere har ment det motsatte. Dersom lagmannsretten ved en ny behandling av saken tillater opplesning, er det åpenbart at spørsmålet igjen vil bli brakt inn for Høyesterett. Skal det da på nytt bli avgjørende hvem som blir trukket ut til å behandle saken?
Som nevnt ovenfor forankrer Høyesterett sitt nye standpunkt i tre argumenter. To av dem fremstår som en argumentasjon mot to av uttalelsene i 2008-avgjørelsen, mens det siste overhodet ikke er berørt i 2008-avgjørelsen.
For det første sies det vedr hensynene bak de ulike fritaksgrunnene at det ikke «er tale om noen vesensforskjell» (se avsnitt 31). Dette begrunnes ikke nærmere, utover å kommentere en uttalelse fra Jon Skeie fra 1939. Det synes som Høyesterett også i den siste avgjørelsen aksepterer at det er forskjellige hensyn som begrunner de ulike fritaksreglene, men at det er graden av forskjellighet man er uenige om. Det sentrale i disse situasjonene er imidlertid at samme person har posisjon både som siktet og som vitne mot nærstående. Vernet mot selvinkriminering er internasjonalt anerkjent og en lovfestet menneskerettighet. I Norge som i de fleste andre land, har lovgiver også ment at man skal kunne la være å bidra til sine nærmestes domfellelse. Det er vanskelig å se at det ikke er en vesentlig forskjell på å kunne beskytte seg selv og å kunne beskytte sine nærmeste.
Det andre argumentet er at Høyesterett nå ikke synes det er «et vektig argument» at en nektelse av å forklare seg kan etterlate et annet inntrykk når man også er uttrykkelig gjort oppmerksom på retten etter straffeprosessloven § 122. Dette begrunnes nå slik (avsnitt 32):
«Dersom siktede unnlater å svare på spørsmål eller forklarer seg forbeholdent om nærståendes handlinger, vil rettens juridiske dommere være kjent med at den siktede kunne ha nektet å forklare seg som vitne. Dette kan eventuelt videreformidles til legdommerne, uavhengig av om siktede er gjort kjent med § 122 eller ikke.»
Høyesterett kommenterer her for det første noe som ikke fremstår som sentralt i flertallets prinsipielle argumentasjon i 2008-avgjørelsen. Det dreier seg om siste setning i avsnitt 38 som innledes med ordene «dertil kommer». Argumentet er følgelig et tilleggsargument til det som flertallet forut har anført som sitt sentrale ratio decidendi. Dessuten refererer det seg til den konkrete situasjon som var aktuell i 2008-saken. Der nektet vitnet helt å forklare seg for lagmannsretten, mens i vår sak var spørsmålet om man kunne lese opp fra forklaringer til konfrontasjon pga motstrid. Og endelig er poenget slett ikke som Høyesterett anfører om dommerne vil være kjent med fritaksretten, men om den som forklarte seg til politiet hadde slik kunnskap da forklaringen ble gitt. Hadde ikke vedkommende slik kunnskap vil heller ikke forklaringsnekt kunne «etterlate et annet inntrykk».
Det tredje og siste argument Høyesterett anvender for å fravike den tidligere rettstilstand er tilsynelatende det viktigste og samtidig det mest oppsiktsvekkende. Det står i avsnitt 33:
«Dersom forklaringer fra en siktet om familiemedlemmers forhold skal nektes opplest fordi det ikke også er opplyst om straffeprosesslovens §§ 122 og 123, vil det skape et unødig hinder for opplysningen av straffesaker.»
I klartekst innebærer uttalelsen – så vidt jeg kan forstå – at Høyesterett mener at den rettighet lovgiver har gitt vitner ikke lenger er noe verdt hvis vitnet selv samtidig er siktet. Forklaringer som gis uten kjennskap til denne fritaksretten skal uansett kunne brukes om bevis i straffesaker, og etter Høyesteretts syn vil det være lettere å oppklare straffesaker dersom man ikke gjør oppmerksom på slike rettigheter. Dette er etter mitt syn det mest kritikkverdige i Høyesteretts avgjørelse.
I den foreliggende sak mot de tre brødrene og den enes sønn fremholdt aktor i lagmannsretten at man unnlot å opplyse om fritaksretten etter § 122 fordi dette ikke var vanlig praksis på det aktuelle tidspunkt. Det skal ikke særlig konspiratorisk sinnelag til for å tenke seg at denne unnlatelsen kunne ha en baktanke. Det ville således ikke medføre særlig mer tidsbruk å opplyse om denne rettighet og som Kjellby fremholdt skal politiet være «strengt korrekt med hensyn til formalia». Når det likevel ikke ble opplyst om denne fritaksretten, er det nærliggende å anta at man kan ha ment at dette ville gjøre det vanskeligere å få de forklaringer man ønsket. Høyesterett har ved sin uttalelse akseptert en slik praksis. I tillegg har Høyesterett ved å forutsette at opplesing av slike forklaringer bidrar til «opplysningen av straffesaker» lagt til grunn at det som ble forklart var sant og riktig. Det hadde selvfølgelig Høyesterett intet grunnlag for å mene noe fornuftig om. Det kan heller ikke generelt forutsettes at det som forklares til politiet er sant og således bidrar til «opplysningen av straffesaker».
Høyesteretts begrunnelse for sitt standpunkt må etter dette sies å være både mangelfull og kritikkverdig. Høyesterett har ikke kommentert de helt sentrale hensyn som flertallet i 2008-avgjørelsen formulerte i sitt avsnitt 38. Flertallet mente at
«den forklaring retten bygger på – direkte eller i form av opplesning – må være gitt med tilstrekkelig innsikt» i fritaksretten i forhold til nærstående. Grunnen var at «man må sikre at dette elementet i vurderingen (av om man vil forklare seg og hva man vil forklare) er klart for siktede i en situasjon hvor det ellers lett kan komme i bakgrunnen».
For den «nye» Høyesterett synes det nærmest motsatt: det virker som det er viktig at man ikke skal gjøres kjent med sine rettigheter fordi det kan hindre opplysningen av straffesaker.
Det aller mest sentrale i forhold til denne problemstilling er imidlertid at lovgiver har gitt den som har vitneposisjon i forhold til nærstående en rettighet – og rettigheter må kunne håndheves. Det er ikke gjort noe unntak i loven for den situasjon at vitnet samtidig er siktet. Vitneposisjonen i forhold til nærstående kan ikke gis ulikt rettslig vern ut fra om man samtidig er siktet eller ikke. Håndhevingen av den rettighet som følger av strpl §§ 122-123 kan dessuten ikke skje på annen måte enn at forklaringer gitt uten kjennskap til denne rettighet nektes opplest for retten. Skal denne rettighet kunne tilsidesettes slik Høyesterett nå har godtatt, er den ikke lenger noe verdt.